Salário paternidade - Não incidência de contribuição previdenciária

O salário paternidade é um direito previsto na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e na Constituição Federal ("CF"), tendo por objetivo, basicamente, garantir ao pai 5 dias de afastamento, sem perda de salário, a fim de acompanhar o nascimento e os primeiros dias de vida do filho.

Durante esse período de afastamento, o pagamento é suportado exclusivamente pelo empregador, o qual fica sujeito ao recolhimento de Contribuição Previdenciária no entender da Receita Federal do Brasil (RFB).

Ocorre que tal exigência é indevida, pois, em linhas gerais, o fato gerador da Contribuição Previdenciária é o pagamento salarial realizado de forma habitual e em decorrência de uma prestação de serviço.

Logo, é ilegal e inconstitucional a imposição de recolhimento de Contribuição Previdenciária sobre o salário paternidade porque não existe serviço prestado ao empregador, tratando-se, isto sim, de pagamento com caráter indenizatório e também porque inexiste habitualidade.

A incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário paternidade já foi declarada legal pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") no Recurso Especial 1.230.957/RS, submetido à sistemática de recursos repetitivos, todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF) agora analisará a incidência sob o viés constitucional, assim como ocorreu com o salário-maternidade em meados de agosto de 2020.

Isso porque o pagamento do salário paternidade, mutatis mutandis, tem o mesmo objetivo do salário-maternidade, de modo que resta ilógico adotar premissas diametralmente opostas para verbas de mesma natureza.

A propósito, vale aqui mencionar que, no julgamento do Recurso Extraordinário 576.967/PR, com repercussão geral, o STF analisou a natureza jurídica do salário maternidade, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da Contribuição Previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade"

Se o salário paternidade tem exatamente o mesmo objetivo do salário maternidade, qual seja, prover amparo financeiro ao empregado durante o afastamento do trabalho para acompanhar os primeiros dias de vida de seu filho(a), não se justifica a tributação desse dispêndio, de acordo com o mesmo racional adotado no julgamento do RE 576.967/PR.

Sem dúvida é um contrassenso distinguir para fins previdenciários rubricas de mesmo objetivo e ligadas umbilicalmente pelo mesmo motivo social. Tanto é verdade, que pai e mãe gozam do mesmo direito de cuidar do filho(a) recém-nascido(a), sendo a licença-maternidade mais longa por motivos óbvios.

Assim, diferenciar a tributação nessa situação ofende o Princípio Constitucional da Isonomia entre homes e mulheres (art. 5º, I, da CF).

Adicionalmente e a título de reforço argumentativo, é importante destacar que o STF, no julgamento do RE 565.160/SC, decidiu que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional".

A rigor do que restou decidido no RE acima citado, não se justifica a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário paternidade, também pelo fato de que esse pagamento não é feito com habitualidade, tratando-se de uma verba devida pelo empregador apenas e tão somente no nascimento de filho(a) do empregado.

Desse modo, há muito bons argumentos para a discussão judicial da incidência da Contribuição Previdenciária sobre o salário paternidade, uma vez que se trata de verba com nítido caráter indenizatório, entendimento que se estende perfeitamente às Contribuições devidas à Terceiros (SESI, SENAC, etc) e ao Risco Ambiental do Trabalho (RAT) e que, em breve, será objeto de julgamento pelo STF.